Время работы: пн. - пт. 9.00 - 18.00
Мотивационные программы и опционы для сотрудников и менеджеров
Содержание
Рейтинг материала:
старший юрист и руководитель блока корпоративной работы
рекомендованный юрист Право-300
Мотивационная программа: юридическое и экономическое определение
Мотивационная программа – это средство повышения эффективности путём стимулирования сотрудников правом получения процента от чистой прибыли либо акций (долей) при выполнении определённых условий как работниками (KPI, срок труда), так и самой организацией (выход на IPO, достижение периода вендинга)
Считается, что такой инструмент впервые появился в 1970-е годы в США с целью повышения эффективности деятельности бизнеса. Их применение одобрялось государством, вследствие чего предоставлялись налоговые льготы. В 1990-е, 2000-е чаще стал применяться механизм «фантомных опционов» (в большей степени для долгосрочных целей), который стал развиваться по мере возникновения конфликтов в связи с завышением показателей чистых активов (о чём свидетельствует банкротство Enron в конце 2001 года), вследствие чего был принят Закон Сарбейнса-Оксли во избежание подобных прецедентов. В настоящее время одной из тенденций является включение в такие документы положений ESG-стратегии
Ключевые цели мотивации: удержание, рост KPI, лояльность, succession-планирование
Необходимым условием эффективного управления персоналом является создание системы мотивации персонала и, неизбежно, системы наказаний за нарушение установленных правил. Так, в доктрине указывают, что по мнению HR-специалистов, в каждом трудовом коллективе 5% сотрудников - дисциплинированны от природы, также 5% склонны нарушать установленные правила, а поведение оставшихся 90% зависит от контроля со стороны руководства, в связи с чем и требуется укреплять трудовую дисциплину
В качестве основных целей выделяют:
Обеспечение стимулирования действовать на долгосрочной основе
Включённость персонала и повышение эффективности с учётом трудозатрат
Формирование культуры предпринимателей, которые действуют не только в пределах своих компетенций, но и с целью роста организации комплексно
Кто и за что получает доступ
ТОП-менеджеры: с учётом высокого уровня конкуренции в среде крупного бизнеса удаётся удержать их и обеспечить динамический рост по мере роста организации, что очень актуально для крупного бизнеса в США
Линейные руководители: если они действуют эффективно, то на них имеется повышенный спрос, а за счёт их длительной деятельности организации удаётся обеспечить имидж прогрессивного работодателя. Причём для членов совета директоров п. 4.2.2 Кодекса корпоративного управления РФ не рекомендуется предусматривать участие в таких программах
Ключевые сотрудники: формирование ведущих активов и поддержание их эффективности держится за счёт них, соответственно, тут требуется не только привлечение за счёт размера оклада
В чём отличительные характеристики фантомного опциона?
Фантомные
Классические
Как работает: логика начисления и выплаты
Фантомный опцион – это один из способов премирования сотрудников за эффективную деятельность, рассчитанная в качестве процента от чистых активов предприятия. При этом им не предоставляется право выкупа доли (акций), а также предоставления корпоративных прав (в том числе, по принципу квазикорпоративного соглашения). На практике они могут называться по-разному, в том числе, виртуальными акциями
В первую очередь, это актуально для стартапов (особенно с учетом намерения Минцифры привлечь в отрасль IT свыше 700 000 новых участников к 2030 году), которым нужно на начальной стадии обеспечить максимальную эффективность. Если сравнивать с премией, то обладатель фантомного опциона заинтересован эффективно трудиться для повышения стоимости предприятия, а премия обычно выплачивается от размера фонда оплаты труда на основе трудового договора и локального акта
Смысл использования такого механизма следующий:
- Определяется условная доля (акции), кто её может получить (например, по решению общего собрания) и какой общий процент выделяется, что происходит с условной долей при увеличении уставного капитала
- Не входит в состав уставного капитала (наподобие вклада в имущество), определяется пороговое значение условной доли, при выделении которой требуется одобрение общего собрания
- Ставятся условия, при которых работник может получить вознаграждение (выход на IPO, приобретение свыше 50% уставного капитала стратегическим инвестором), а также негативные условия (прекращение договора, увольнение, признание неспособным по медицинским причинам, наступление форс-мажорных обстоятельств, распространение недостоверной информации о предприятии, переманивание коллег, причинение убытков)
Фантомные опционы vs реальные акции: в чём выгода для бизнеса
С одной стороны, в акционерном обществе выгоднее предоставлять права на привилегированные акции, поскольку их обладатели ограничены в части корпоративных действий, с другой стороны, их права могут быть расширены в случае отказа по решению общего собрания выплачивать дивиденды и в некоторых случаях без них нельзя принять решение (к примеру, о ликвидации или реорганизации). Кроме того, привилегированные акции могут размещаться только на три года (ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Тем не менее, здесь тоже могут предусматриваться так называемые периоды "клифф" (когда не предоставляются акции) и "вестинга" (предоставляются акции), как и в фантомных
Какие бизнес-задачи решаются
- -!-Без изменения уставного капиталаНет риска вхождения в состав новых миноритариев, чьи корпоративные интересы могут расходиться с интересами бенефициаров и что в последующем может приводить к корпоративному конфликту
- -!-Без передачи корпоративного контроляСохраняется структура корпоративного управления со своими договорённостями
- -!-Без раскрытия структуры владенияПретенденты не затрагивают «корпоративную вуаль», а лишь претендуют на ознакомление с отчётностью (не банковскими выписками) и получение процента от чистых активов при достижении установленных показателей
Правовая модель: как это возможно в РФ
В России правовое регулирование возникло в 2015 году с момента появления ст. ст. 429.2, 429.3 ГК РФ, до этого вопросы разрешались на основе статьи 421 ГК РФ или как опцион эмитента согласно Федеральному закону от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» либо с применением зарубежной практики. К примеру, в рамках ООО создавали АО (привилегированные акции) либо владельцем 100% доли была иностранная компания, где можно было внедрить программу распределения условной доли (например, в случае с Dodo Brands)
Как отмечают эксперты, одной из причин урегулирования является развитие практики сделок M&A, создания совместных предприятий, что потребовало соответствующих законодательных действий. Отдельно ещё выделяются рекомендации, отражённые в Кодексе корпоративного управления РФ 2014 года (п. 4.3.2)
В 2022 году в Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» появилась статья 72.1, предусматривающая право принятия стимулирующей программы для ПАО. Наряду с договорными условиями, важно указать в уставе предприятия, что общее собрание вправе непропорционально распределять прибыль (выплачивать дивиденды)
Документы, которые оформляются
Договор: основанием для выплаты может быть трудовой или гражданско-правовой договор, то есть документ, подтверждающий ведение деятельности в пользу предприятия. Главное, чтобы в договоре было предусмотрено право получения вознаграждения при выполнении существенных условий.
Также следует предусмотреть право работника (исполнителя) знакомиться с отчётностью с целью обеспечения возможности рассчитать размер чистых активов, а также размер ответственности при отказе от выплаты вознаграждения (к примеру, неустойка).
Также может быть рассмотрен вариант заключения корпоративного договора, где бенефициары обязываются не распределять процент от чистой прибыли, который выделен как условная доля, а в случае нарушения возмещаются имущественные потери
Также следует предусмотреть право работника (исполнителя) знакомиться с отчётностью с целью обеспечения возможности рассчитать размер чистых активов, а также размер ответственности при отказе от выплаты вознаграждения (к примеру, неустойка).
Также может быть рассмотрен вариант заключения корпоративного договора, где бенефициары обязываются не распределять процент от чистой прибыли, который выделен как условная доля, а в случае нарушения возмещаются имущественные потери
Политика мотивации: рамочный локальный акт, в котором отражено, что из себя представляет условная доля, как она выделяется (например, с каждым годом все больше с шагом 0,15%), когда можно получить вознаграждение и при каких условиях могут отказать (уволился досрочно, нарушил существенные условия политики, в том числе об эксклюзивности, конфиденциальности и др.)
Индивидуальные соглашения: предусмотрены для присоединения к общему локальному акту, а также одобрения на общем собрании, поскольку зачастую бенефициары требуют согласовывать контракты с сотрудниками, чей годовой оклад превышает пороговое значение либо кто присоединяется к программе
Налоговые аспекты
Как облагаются выплаты: НДФЛ и страховыми взносами. К тому же, в локальном акте может быть указано, что порядок признания расходов для целей налогообложения прибыли определяется с учётом отсутствия ограничений на выплату, наличия соответствующих положений о праве на условную долю и при выделении соответствующего резерва. Такая формулировка может помочь избежать претензий ФНС, связанных с признанием подобных расходов необоснованными
НДФЛ и страховые взносы: предприятие в качестве налогового агента удерживает НДФЛ, а также уплачивает страховые взносы. Сумма НДФЛ определяется с учетом положений п.1 ст.224 НК РФ и может составлять от 13 до 22 процентов. Ставка страховых взносов, по общему правилу, составляет 30%, однако в случае, если плательщик является субъектом МСП (либо участником Сколково) или аккредитованной ИТ-компанией, ставка составит 15% и 7,6% соответственно
Безопасные схемы минимизации: если заключается соглашение между основателем и сотрудником, то это исключает обязательства предприятия удерживать НДФЛ в качестве налогового агента и позволяет передать эту обязанность обладателю условной доли
Судебная практика: риски и защита
Дело ПАО «Башнефть»: иск о взыскании вознаграждения согласно Положению о долгосрочном стимулировании, принятому в качестве локального акта. Мосгорсуд в 2018 году отказал в иске, поскольку содержание локального акта нарушает статьи 3, 132 ТК РФ, которые запрещают дискриминацию в определении оплаты труда (особые условия для топ-менеджмента). К тому же, данное Положение по своему содержанию дублирует Положение о краткосрочном стимулировании
Дело НАК «Азот»: иск об оспаривании условий трудового договора в части получения премий за успешную реализацию проектов, разовых мероприятий, целевых программ. Также сотруднику может выплачиваться премия за достижение индивидуальных результатов и осуществление рационализаторской деятельность. Судом отказано в удовлетворении иска, поскольку истец не доказал выполнение существенных условий. К тому же, есть ещё другие примеры, когда при ухудшении финансовой ситуации у предприятия есть право не выплачивать премию
Дело ООО «СТИКЕРРАЙД»: иск к работодателю с требованием обязать заключить соглашение с условиями о бонусах и акциях, поскольку такая обязанность была отражена в трудовом договоре, также действует соответствующий локальный акт. Суд отказал в удовлетворении иска, поскольку данная выплата не является гарантированной (это право работодателя), также отсутствуют положения, предусматривающие условную долю, а в трудовом не прописаны срок и условия
Альтернативные способы
Классические права на акции (доли): юридические тонкости
Проблемы с ООО и АО:
К тому же, требуется выделение опционного пула, то есть свободных акций (долей), которые будут выданы сотрудникам в случае выполнения существенных условий и акцептования безотзывной оферты. В АО обычно выделяют особый тип привилегированных акций (без права голоса, но с информационными правами, а также правом получения дивидендов)
- в первую очередь, в отношении долей в ООО документ подлежит обязательному нотариальному удостоверению, а это потребует развёрнутого объяснения существенных условий, при которых возникает право акцептования безотзывной оферты
- в случае с АО потребуется дополнительное согласование с реестродержателем, а если стороны решили заверить у нотариуса, то предоставление списка акционеров, что повлечёт за собой дополнительные расходы
К тому же, требуется выделение опционного пула, то есть свободных акций (долей), которые будут выданы сотрудникам в случае выполнения существенных условий и акцептования безотзывной оферты. В АО обычно выделяют особый тип привилегированных акций (без права голоса, но с информационными правами, а также правом получения дивидендов)
Переход прав, корпоративные конфликты: предусмотрены иные способы урегулировать переход прав, в том числе через term-sheet, квазикорпоративный договор
Вознаграждение по KPI через бонусные программы
В качестве показателей могут быть указаны следующие:
- Достижение экономических показателей, предусмотренных отчётностью (валовая прибыль, выручка, чистая прибыль) либо специально рассчитанных (коэффициенты рентабельности, ликвидности, «финансовый» рычаг, возврата инвестиций)
- Привлечение инвестора путём увеличения уставного капитала с премией, заключения договора конвертируемого займа
- Открытие новых представительств на территории стран-участниц ЕАЭС, а также БРИКС
- Работа в рамках ООО свыше 5 лет
Программа долгосрочного премирования (LTI)
LTI (Long Term Incentive Plans) актуальна больше для членов органов корпоративного управления либо ТОП-менеджеров, направлена на долгосрочную перспективу (от 5 лет) и может внедряться различными способами (акции, премии, бонусы).
Ещё на практике LTI привязывают к пенсионным планам (ESOP в США и SIP в Великобритании), предусматривающим внесение дополнительных платежей в страховую компанию, доступ к которым будет предоставлен через определённый период времени. Реализуется путём внесения имущества в траст, что предоставляет налоговые выгоды в виде вычета из налоговой базы по налогу на прибыль.
Дополнительно можно выделить ещё сберегательные программы (ESPP в США, SAYE в Великобритании), когда из зарплаты происходит отчисление процента на сберегательный счёт
Ещё на практике LTI привязывают к пенсионным планам (ESOP в США и SIP в Великобритании), предусматривающим внесение дополнительных платежей в страховую компанию, доступ к которым будет предоставлен через определённый период времени. Реализуется путём внесения имущества в траст, что предоставляет налоговые выгоды в виде вычета из налоговой базы по налогу на прибыль.
Дополнительно можно выделить ещё сберегательные программы (ESPP в США, SAYE в Великобритании), когда из зарплаты происходит отчисление процента на сберегательный счёт
Договоры о «золотых парашютах»: структура и легальность
Возможной также является так называемая компенсация об увольнении (severance payment / parachute), подразумевающая условие о повышенных выплатах в случае досрочного завершения сотрудничества (актуально для членов органов управления, а также для среднего менеджмента предусмотрены «серебряные», для всех работников – «жестяные парашюты»).
Ещё в практике США используется практика бонуса акциями с целью вознаграждения топ-менеджера или ключевого руководителя за уже достигнутые цели и выполненные задачи (Stock Bonus, Share Award)
Ещё в практике США используется практика бонуса акциями с целью вознаграждения топ-менеджера или ключевого руководителя за уже достигнутые цели и выполненные задачи (Stock Bonus, Share Award)
Вознаграждение через квазикапитал (деривативы, CLN)
Credit-Linked Note (кредитная нота) является ценной бумагой (похожа на облигацию), которая применяется банками в случае необходимости обеспечения управления кредитными рисками путём продажи части или всего кредита инвесторам в случае неисполнения должником своих обязательств. Это позволяет обеспечить передачу рисков утраты кредита в пользу инвесторов. В случае с трудовым коллективом это актуально, когда общество выпускает такую бумагу и продаёт её в пользу юридического лица специального назначения, которое и будет в последующем реализовывать выплату в пользу кандидатов.
Что касается деривативов, то это производный финансовый инструмент, стоимость которого привязана к стоимости актива, оговоренной заблаговременно в течение установленного срока (фьючерсы, форварды, свопы).
Что касается деривативов, то это производный финансовый инструмент, стоимость которого привязана к стоимости актива, оговоренной заблаговременно в течение установленного срока (фьючерсы, форварды, свопы).
Использование SPV
Зачастую в практике бывает случаи, когда организацией владеет юридическое лицо специального назначения (Special Purpose Vehicle – SPV) с целью облегчённого варианта реализации стимулирующих мер, что позволяет не одобрять крупные сделки и сделки с заинтересованностью каждый раз (кроме случаев, если SPV не владеет 1 лицо), а также избежать ограничения выделения пула (или увеличить срок в отношении АО). Эта модель актуальна на фоне отмены «матрёшек», но на данный момент для некоторых юридических лиц действует ограничение: п. 2 ст. 10 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», согласно которой нельзя, чтобы 100% владельцем было другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.
Два способа реализации (актуальны больше для АО, поскольку в ООО ограничением является преимущественное право, предусмотренное п. 4 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»):
Два способа реализации (актуальны больше для АО, поскольку в ООО ограничением является преимущественное право, предусмотренное п. 4 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»):
- Купля-продажа
- Передача акций под залог (в Великобритании Restricted Shares/Stock)
Участие в прибыли: правовой режим
Стороны вправе заключить соглашение о распределении прибыли по окончании отчётного периода (в том числе с учётом интересов третьих лиц), однако возникает риск двойного налогообложения, поскольку уплачивается НДФЛ как за дивиденды, а затем сотрудник платит НДФЛ за получение прибыли (но не дивидендов, ибо он не является акционером/участником). В связи с этим более актуальным представляется внедрение программ или условных долей
Как разрабатывается программа
1] Юридический и налоговый аудит перед запуском системы
Как распределяется прибыль, предусмотрено уставом ли её непропорциональное распределение, есть ли иные системы стимулирования (ДМС, возмещение расходов на обучение, развлекательный контент), сколько сотрудников, какая их градация, как урегулированы правоотношения и др.
2] Выбор модели
Зависит от категорий персонала, на которых будет распространяться соответствующее стимулирование, от существенных условий (IPO, срок деятельности, вхождение стратегического инвестора), от организационно-правовой формы, структуры корпоративного управления, а также интереса бенефициаров
3] Подготовка правовой конструкции и внутреннего положения
В зависимости от выбранной системы стимулирования готовится проект на согласование и сопутствующие документы (к примеру, если это программа, то к ней – проект протокола общего собрании об одобрении, дополнительные либо отдельные соглашения о присоединении к программе и др.)
4] Согласование условий с акционерами/участниками
Требуется получение одобрения, поскольку подобные выплаты могут оцениваться как крупные сделки или как сделки с заинтересованностью. Зачастую устанавливаются пороговые значения, в пределах которых может действовать единоличный исполнительный орган, в остальных случаях ему требуется согласие бенефициаров
5] Регламентация целей, триггеров и порога выплат
Как рассчитывается условная доля, при каких условиях выплачивается вознаграждение, что может послужить препятствием для этого, может ли она уменьшиться после признания расходов экономически необоснованными по решению налогового органа и др.
6] Разработка расчётной формулы для фантомного опциона
Формула рассчитывается с учётом экономической модели ведения бизнеса, порядка распределения прибыли, системы налогообложения и др.
7] Интеграция в структуру группы компаний / холдинга
Требуется, чтобы данная система соответствовала учредительным документам каждого юридического лица, а также интеграционным локальным актам, распространяющим свою силу на всех участников группы
8] Внедрение и юридическое оформление
Подписание дополнительных или отдельных соглашений, получение одобрения от корпоративного органа управления, проверка трудовых договоров на предмет наличия соответствующих положений
Сопровождение и аудит действующих программ
Проверка легальности действующих схем: как уже отмечалось ранее в разделе о судебной практике, при наличии ошибок в формулировках либо отсутствии соответствующих положений у сторон не будет возможности гарантированно защитить свои права в судебном порядке
Адаптация под изменение законодательства и структуры бизнеса: в настоящее время всё больше вносится изменений в корпоративное (отмена «матрёшек», введение экономически значимых организаций) и трудовое законодательство, также нестабильна международная обстановка, что необходимо учитывать при структурировании взаимодействия с работниками
Сопровождение при выходе (опционный выход, расчёты): камнем преткновения может стать расчёт действительной стоимости доли (вскоре и рыночной в случае утверждения законопроекта), также работник может оспорить формулу расчёта чистых активов, представив заключение специалиста
Реструктуризация программ при продаже бизнеса или смене собственников: в случае сделки M&A потребуется внесение изменений во многие документы в условиях действующей системы, поскольку интересы покупателей могут отличаться от интересов продавцов в части дальнейшей политики внутри организации
Юридическая защита компании от претензий по невыплате или «опционному кидалову»: судебная практика нестабильна в настоящее время, однако суды признают действие данных правоотношений, поэтому важно предупреждать негативные последствия при подготовке документов и последующем сопровождении взаимодействия с работниками. К тому же, не зря было введено понятие «гринмейл» - злоупотребления лицом своими правами как миноритария (Определение КС РФ от 18.01.2011 № 8-О-П)
Вам понравилась статья?
Поделиться в соцсетях:
Мы выступаем экспертами в СМИ
