Договор конвертируемого займа: разработка и сопровождение

Смысл конвертации в долю/акции: если у должника нет свободных денежных средств, то он не сможет своевременно вернуть долг. Данный процесс позволяет приобрести корпоративные права на предприятие (стоимость которого динамично изменяется) для обеспечения надлежащего управления с учётом интереса инвестора. Это, в первую очередь, финансовый инструмент, с помощью которого обеспечивается возврат вложенных в развитие хозяйственного общества средств

Примеры из бизнес-практики: в Великобритании и США первые модели заключались ещё в XIX веке в виде конвертируемых облигаций с целью строительства железных дорог, а в последующем – в сфере производства стали, угля, паровых насосов и др.
В качестве аналогичных инструментов можно упомянуть:

В Республике Беларусь регулируется нормами Гражданского кодекса (ст. 770.1), а также в рамках правового эксперимента Парка высоких технологий с целью развития цифровой экономики на основании п. 5 Декрета Президента Республики Беларусь № 8. В рамках правового эксперимента займодавцем может выступать только нерезидент Беларуси, поскольку модель ориентирована исключительно на иностранных инвесторов

В соответствии с гражданским законодательством срок передачи займа (увеличения уставного капитала), цена имущественных прав и порядок её (их) определения устанавливаются по соглашению сторон. Хозяйственные общества с государственным участием могут быть стороной сделки, если это прямо установлено законодательством Республики Беларусь

Отсылка к ГК РФ и положениям о займе: до принятия поправок стороны использовали гражданско-правовые инструменты для аналогичной реализации (договор займа + опцион + корпоративный договор или term sheet), однако данная схема не обеспечивала гарантий исполнения сторонами своих обязательств, вследствие чего на доктринальном уровне зачастую говорили о необходимости правового регулирования конвертируемого займа. Примерная схема представлена ниже:

1. Заключение договора займа с положением об обязании общества провести общее собрание об увеличении уставного капитала по заранее установленным условиям
2. Заключение корпоративного (квазикорпоративного) договора – основополагающий документ, с помощью которого можно обеспечить защиту как во внесудебном, так и судебном порядке, что подтверждается Постановлением Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, а также определением ВС РФ № 307-ЭС17-8155
3. При отказе вернуть долг – подача заявления о внесении вклада в уставный капитал
4. Проведение общего собрания об одобрении увеличения уставного капитала
5. Соглашение о зачёте встречных требований по возврату долга и по внесению вклада

Подобная модель могла вызвать вопросы у судов вплоть до признания сделок притворными (поскольку нарушали преимущественное право других бенефициаров), а также отказа во включении в реестр требований кредиторов (к примеру, дело ТРЭВЭЛЕРС КОФЕ № А45-28761/2018)

Такая модель привлечения капитала актуальна для стартапов и венчурного инвестирования (популярная модель в Европе и США) с целью быстрого вывода продукта на рынок, а кредитование не может эту содействовать надлежащим образом. Соответственно, существуют два варианта: либо возврат денег, либо получение доли в бизнесе, стоимость которой выше суммы долга. При этом не требуется применять залог, опцион и иные инструменты. Также актуально для действующих предприятий, которым необходимо дополнительное финансирование с целью обеспечения реализации нового проекта или расширения производства.
Важно отметить, что модель конвертируемого займа применяется многими кластерами и фондами как способ возмещения инвестором затрат при финансировании стартапов. Например, если бизнес-ангелы намерены вложить в участника проекта «Сколково» не менее 1 млн. рублей в виде договора конвертируемого займа (или покупки акций, вклада в добавочный или уставный капитал), то он вправе претендовать на возмещение ему затрат до 20 млн. рублей в виде уплаты НДФЛ за предшествующие 3 года

При неисполнении обязательств по возвращению долга займодавец направляет требование нотариусу и (после истечения срока на возражения со стороны заёмщика) получает актив в обществе, при этом участники/акционеры не рискуют своим личным имуществом (к примеру, как это возможно в рамках залога, поручительства).
Для займодавца есть возможность подумать, что выбрать: возврат долга или конвертацию (если цена предприятия выше суммы долга). Кроме того, возможна досрочная выплата долга с согласия займодавца, чтобы всегда сохранялась возможность выбрать.
Для заёмщика лучше передать долю в рамках конвертируемого займа, чем действовать в рамках кредитных договоров, поскольку кредитор в этом случае пойдёт до конца: сначала через исполнительное производство, а затем через процедуру банкротства, которая может привести к субсидиарной ответственности и взысканию убытков

В документе можно указывать максимальный размер доли, чтобы в случае прибытия третьего лица или выхода участника из состава общества не потребовалось вносить корректировки. Кроме того, используют формулу расчёта номинальной стоимости в зависимости от размера уставного капитала и приобретаемого процента.
Из положительных элементов рассматриваемой модели финансирования отмечается его автоматизация за счёт урегулированного алгоритма действий, а также публикация в ЕГРЮЛ (в отношении ООО) и регистрация сделки через реестродержателя, что подчёркивает факт наличия обременений по причине привлечения инвестиций

Речь идёт преимущественно о бизнес-ангелах, то есть лицах частного сектора, которые поддерживают стартапы на ранних этапах. О бизнес-ангелах было упомянуто в Концепции технологического развития до 2030 года, а также Рекомендациях по управления правами на результаты ИД и средства индивидуализации в России

Также это могут быть венчурные фонды (юридические лица), особенно это актуально на примере YCombinator, чья активность за 2019 год была отражена в пояснительной записке к законопроекту № 972589-7

У займодавца есть возможность обеспечить уступку прав требований, но только если это право прямо предусмотрено соглашением (п. 6 ст. 32.3 Закона об АО, п. 9 ст. 19.1 Закона об ООО). В случае, если заёмщиком выступает хозяйственное общество, то уступка возможна только по единогласному решению общего собрания участников/акционеров данного общества. В случае уступки у займодавца нет права требовать конвертации, есть только право возврата займа с процентами годовых, если иное не предусмотрено соглашением сторон

Заёмщик: ООО, АО или стартап: стороной сделки могут быть коммерческие организации (ООО, АО, за некоторыми исключениями: кредитные, некредитные финансовые организации, общества в сфере обороны и безопасности, общества после приватизации, у которых свыше 25% голосов на общем собрании акционеров принадлежат государству или муниципалитетам)

При отсутствии оценочной документации: в этом случае уполномоченное лицо может отказаться проводить сделку, поскольку не видит возможного обоснования стоимости при получении долей/акций. Оценка является одним из ключевых условий в сфере M&A, которое нельзя игнорировать с налоговой точки зрения, ведь налог исчисляется с фактически полученной экономической выгоды

Кто не может быть заёмщиком: ПАО, кредитная или некредитная организация, общество со стратегическим значением в сфере обороны и безопасности либо акции которого (после приватизации) находятся в публичной собственности (свыше 25% голосов)

При статусе НКО или благотворительных фондов: ДКЗ – это корпоративный институт, который применяется только в АО и ООО. В остальных случаях законом данный механизм не предусмотрен, однако возможно применение таких конструкций, как договор займа, соглашение о намерениях или опцион

Отражение в отчетности: конвертируемый заём не учитывается, поскольку вклады в уставный капитал в денежной или натуральной форме не признаются доходами организации (пп. 3 п. 1 ст. 251 НК РФ). Однако сам заём учитывается либо на счёте 76 (без процентов), либо на 91-1 (при получении доходов по процентам). При получении активов в рамках соглашения используются счета 80 (уставный капитал) 82 (добавочный капитала) в зависимости от вида вклада

Одобрение сделки — когда требуется: в обязательном порядке требуется согласие на совершение сделки и последующее увеличение уставного капитала за счёт требования (такое условие называют потестативным, поскольку оно зависит от воли займодавца). Может также потребоваться отдельное согласие, если сделка подпадает под критерии крупной сделки или сделки с заинтересованностью, либо суммы, превышающей допустимое пороговое значение (нужно смотреть в уставе либо могло быть вынесено отдельное решение общим собранием)

Расширение компетенции собрания участников: после внесения изменений в корпоративное законодательство данный институт поспособствовал расширению полномочий общего собрания как корпоративного органа. Ранее подобная сделка могла проводиться путём заключения договора займа с гарантийным письмом (либо соглашением о намерении), подписанным всеми участниками/акционерами об обязанности провести собрание на предмет согласования увеличения уставного капитала за счёт займа

Как адаптировать под конкретную сделку: в первую очередь, необходимо понимать, какая сумма долга, есть ли целевое назначение, какой предусмотрен процент (с учётом материальной выгоды в рамках налогового права), какие установлены существенные условия для возможной конвертации (KPI, объём выручки, валовой прибыли)

Частые ошибки в шаблонах: зачастую протокол общего собрания могут составлять по аналогии с обычным увеличением уставного капитала, прописывая там возможные пределы значений долей и номинальной стоимости остальных участников после «размытия». В самом соглашении предпочитают писать фиксированные значения возможной доли и номинальной стоимости, однако на практике не раз случалось, что планы у хозяйственного общества менялись и они привлекали дополнительно инвестора, который не мог внести вклад, поскольку тогда у займодавца не получается верно конвертироваться с арифметической точки зрения

Порядок перехода: кредитор подаёт требование в адрес нотариуса (обычно тому, кто удостоверил соглашение) по причине неисполнения должником обязательств (либо двустороннее заявление об увеличении уставного капитала). У должника есть 14 рабочих дней на подачу возражений или согласия со сложившейся ситуацией (это может выражаться в виде двустороннего заявления), далее нотариус принимает решение о подаче заявления по форме Р13014 (новая форма согласно приказу ФНС от 01.11.2021 № ЕД-7-14/948@) в регистрирующий орган в течение 2 рабочих дней

Отражение в ЕГРЮЛ: по истечении 5 рабочих дней в ЕГРЮЛ регистрируются следующие сведения:

Тем не менее, точно так же требуется предварительное согласие общего собрания (на увеличение уставного капитала путём размещения дополнительных акций займодавцу во исполнение соглашения), в котором необходимо указать цену размещения дополнительных акций (не может быть ниже номинальной стоимости) или порядок её определения (в ООО – максимальный размер доли, а также номинальной стоимости)

Работа с акциями: чтобы заключить соглашение, необходимо его подписать до регистрации выпуска акций, подлежащих размещению во исполнение данной сделки. Срок размещения составляет более 1 года с момента их выпуска путём закрытой подписки (пп. 1-3 ст. 27.5-9 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ). После получения реестродержателем соглашения он в течение 2 рабочих дней подаёт заявление Р13014 в ЕГРЮЛ (приказ ФНС России от 01.11.2021 № ЕД-7-14/948@)

Регистрация изменений в реестре: требование подаётся через регистратора, а тот, в свою очередь, извещает об этом общество. У хозяйственного общества есть право подачи возражений в течение 14 рабочих дней с момента получения требования. При отсутствии возражений реестродержатель размещает акции в пользу займодавца, в противном случае займодавец вправе в судебном порядке потребовать их размещения

Ниже представлена сводная таблица различий между ООО и АО в части применения норм о конвертируемом займе: