8 июля 2025 КС РФ оценил пределы допустимости включения ограничительных условий в договоры коммерческой концессии и подтвердил возможность признавать их противоречащими антимонопольному законодательству - https://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision846722.pdf
АО «ТАРКЕТТ РУС» была подана жалоба на предмет проверки конституционности п. 3 ст. 1033 Гражданского кодекса РФ, предоставляющей возможность ФАС признавать некоторые положения договоров коммерческой концессии нарушающими условия антимонопольного законодательства
С одной стороны, в ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» запрещены действия направленные на ограничение конкуренции. В частности, запрет «вертикальных» соглашений между хозяйствующими субъектами, если такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Указанные запреты не распространяются на действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 25 % процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8 %
С другой стороны, в п. 1 ст. 12 ФЗ «О защите конкуренции» прямо указано, что допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии
При этом в п. 3 ст. 1033 Гражданского кодекса РФ, предусматривается возможность признания актом недобросовестной конкуренции включения некоторых ограничений прав концессионера по договору коммерческой концессии по требованию ФАС или заинтересованного лица, если такие условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству
Таким образом существует система нормативного регулирования: «правило» — «исключение из правила» — «исключение из исключения»
Поводом к обращению послужила выдача предписания ФАС в адрес АО «ТАРКЕТТ РУС» за нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся в следующем:
а) АО «ТАРКЕТТ РУС» занимает на рынке линолеума доминирующее положение с долей более 50 процентов
б) Заключаемые АО «ТАРКЕТТ РУС договоры коммерческой концессии с дистрибьюторами содержали ограничения их деятельности в виде обязанности не рекламировать, не иметь в торговом предложении, не иметь на складе и не осуществлять реализацию аналогичных товаров (в том числе линолеума) других производителей. За нарушение поименованных обязательств договорами коммерческой концессии предусматривалась ответственность в виде штрафа в размере 500 000 рублей, за повторное – 1 000 000 рублей
а) АО «ТАРКЕТТ РУС» занимает на рынке линолеума доминирующее положение с долей более 50 процентов
б) Заключаемые АО «ТАРКЕТТ РУС договоры коммерческой концессии с дистрибьюторами содержали ограничения их деятельности в виде обязанности не рекламировать, не иметь в торговом предложении, не иметь на складе и не осуществлять реализацию аналогичных товаров (в том числе линолеума) других производителей. За нарушение поименованных обязательств договорами коммерческой концессии предусматривалась ответственность в виде штрафа в размере 500 000 рублей, за повторное – 1 000 000 рублей
Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции отказали АО «ТАРКЕТТ РУС» в признании предписания ФАС незаконным
Конституционный суд указал, что существующее правовое регулирование должно применяться следующим образом:
- Наличие в договоре коммерческой концессии условия, ограничивающего право осуществлять реализацию какой-либо конкурирующей продукции, по общему правилу не является нарушением (действует антимонопольный иммунитет);
- В некоторых случаях, при наличии соответствующих доказательств (бремя доказывания возлагается на ФАС) иммунитет может не применяться в общественных интересах. Такие случаи связаны в частности со следующими обстоятельствами:
1] Во-первых, иммунитет не применим если договор коммерческой концессии заключается «для вида», основной целью его заключение является не предоставление права пользования интеллектуальной собственностью (в том числе ноу-хау), а именно ограничение конкуренции
Конституционный суд пишет: иммунитеты не охватывают действия, в которых названные объекты интеллектуальной собственности являются не самостоятельным или основным (как, например, при заключении лицензионного договора), а лишь одним (тем более второстепенным) из тесно связанных между собой в хозяйственной операции объектов оборота. Иной подход вел бы к тому, что для их преодоления (обхода) достаточно было бы любую реальную хозяйственную операцию сопроводить тем или иным видом распоряжения исключительными правами (например, когда занимающий доминирующее положение хозяйствующий субъект реализует по монопольно высокой или монопольно низкой цене товар, маркированный средством индивидуализации продукции)
2] Во-вторых, иммунитет не применим, если его использование приведет к ограничению конкуренции и в конечном итоге к реальному вреду для потребителя.
Конституционный суд пишет: необходимо также учитывать и то, что совершение защищенного иммунитетом деяния в различных экономических условиях (таких как количество конкурентов, соотношение спроса и предложения на товарном рынке, доступность соответствующего замещающего товара, доля дистрибьютора на рынке торговых услуг, тем более если оказание таковых предполагает наличие специальной инфраструктуры, обусловленной особенностями потребительских свойств товара, и т.д.) может приводить к различному влиянию на состояние конкуренции. При одной совокупности условий такое влияние, даже будучи потенциально негативным, при заключении и исполнении договора коммерческой концессии обычно не является существенным, поскольку компенсируется тем, что на соответствующий рынок под контролем правообладателя посредством такого договора привносятся имеющие ценность бизнес-процессы, технологии (ноу-хау), другие объекты интеллектуальных прав, применение которых в отношении товаров (работ, услуг) в конечном счете отвечает интересам потребителя и развитию конкуренции на товарном рынке в целом. Вместе с тем с течением времени возможно возникновение и такой совокупности условий, при которой подпадающее под иммунитет поведение окажет существенное негативное воздействие на состояние конкуренции, интересы потребителей и иных лиц
3] В-третьих, договор коммерческой концессии – это особая форма структурирования дистрибьюторских отношений, предоставление возможности дистрибьютору продавать товар правообладателя под его товарным знаком без передачи коммерческого опыта не следует квалифицировать как договор коммерческой концессии.
Конституционный суд пишет: обладая определенным сходством с рядом других договорных форм (купля-продажа, комиссия, агентирование, лицензионный договор, договор простого товарищества и т.д.), которыми также могут опосредоваться отношения, преследующие цель создания производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения товаров или услуг, расширения рынка их сбыта, договор коммерческой концессии обладает особым назначением, которое заключается в формировании правовой основы для использования коммерческой модели и опыта правообладателя в предпринимательской деятельности пользователя. Приведенными положениями прямо устанавливается, что договор коммерческой концессии может опосредовать организацию деятельности в сфере торговли и, соответственно, условиями договора коммерческой концессии могут регулироваться отношения по продаже товаров, полученных от правообладателя. Вопрос о надлежащей правовой квалификации складывающихся отношений и их разграничении со схожими правовыми моделями приобретает особое значение. Например, не требуется отдельное соглашение об использовании товарного знака дистрибьюторами (действует принцип исчерпания права). Допускается и заключение смешанного договора, содержащего, например, обязательства как по агентированию, в рамках которого могут устанавливаться ограничения прав принципала и агента по взаимодействию с другими лицами на определенной территории (п. 1 и 2 ст. 1007 ГК), так и по лицензионному договору, также предполагающему установление пределов прав и способов использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (ст. 1235 ГК). Для пресечения практики обхода требований антимонопольного законодательства, в частности посредством совершения мнимых и притворных сделок с намерением формально распространить на свою деятельность предусмотренные законом иммунитеты, требуется установить соответствие условий заключенного сторонами договора признакам договора коммерческой концессии
- Наличие в договоре коммерческой концессии условия, ограничивающего право осуществлять реализацию какой-либо конкурирующей продукции, по общему правилу не является нарушением (действует антимонопольный иммунитет);
- В некоторых случаях, при наличии соответствующих доказательств (бремя доказывания возлагается на ФАС) иммунитет может не применяться в общественных интересах. Такие случаи связаны в частности со следующими обстоятельствами:
1] Во-первых, иммунитет не применим если договор коммерческой концессии заключается «для вида», основной целью его заключение является не предоставление права пользования интеллектуальной собственностью (в том числе ноу-хау), а именно ограничение конкуренции
Конституционный суд пишет: иммунитеты не охватывают действия, в которых названные объекты интеллектуальной собственности являются не самостоятельным или основным (как, например, при заключении лицензионного договора), а лишь одним (тем более второстепенным) из тесно связанных между собой в хозяйственной операции объектов оборота. Иной подход вел бы к тому, что для их преодоления (обхода) достаточно было бы любую реальную хозяйственную операцию сопроводить тем или иным видом распоряжения исключительными правами (например, когда занимающий доминирующее положение хозяйствующий субъект реализует по монопольно высокой или монопольно низкой цене товар, маркированный средством индивидуализации продукции)
2] Во-вторых, иммунитет не применим, если его использование приведет к ограничению конкуренции и в конечном итоге к реальному вреду для потребителя.
Конституционный суд пишет: необходимо также учитывать и то, что совершение защищенного иммунитетом деяния в различных экономических условиях (таких как количество конкурентов, соотношение спроса и предложения на товарном рынке, доступность соответствующего замещающего товара, доля дистрибьютора на рынке торговых услуг, тем более если оказание таковых предполагает наличие специальной инфраструктуры, обусловленной особенностями потребительских свойств товара, и т.д.) может приводить к различному влиянию на состояние конкуренции. При одной совокупности условий такое влияние, даже будучи потенциально негативным, при заключении и исполнении договора коммерческой концессии обычно не является существенным, поскольку компенсируется тем, что на соответствующий рынок под контролем правообладателя посредством такого договора привносятся имеющие ценность бизнес-процессы, технологии (ноу-хау), другие объекты интеллектуальных прав, применение которых в отношении товаров (работ, услуг) в конечном счете отвечает интересам потребителя и развитию конкуренции на товарном рынке в целом. Вместе с тем с течением времени возможно возникновение и такой совокупности условий, при которой подпадающее под иммунитет поведение окажет существенное негативное воздействие на состояние конкуренции, интересы потребителей и иных лиц
3] В-третьих, договор коммерческой концессии – это особая форма структурирования дистрибьюторских отношений, предоставление возможности дистрибьютору продавать товар правообладателя под его товарным знаком без передачи коммерческого опыта не следует квалифицировать как договор коммерческой концессии.
Конституционный суд пишет: обладая определенным сходством с рядом других договорных форм (купля-продажа, комиссия, агентирование, лицензионный договор, договор простого товарищества и т.д.), которыми также могут опосредоваться отношения, преследующие цель создания производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения товаров или услуг, расширения рынка их сбыта, договор коммерческой концессии обладает особым назначением, которое заключается в формировании правовой основы для использования коммерческой модели и опыта правообладателя в предпринимательской деятельности пользователя. Приведенными положениями прямо устанавливается, что договор коммерческой концессии может опосредовать организацию деятельности в сфере торговли и, соответственно, условиями договора коммерческой концессии могут регулироваться отношения по продаже товаров, полученных от правообладателя. Вопрос о надлежащей правовой квалификации складывающихся отношений и их разграничении со схожими правовыми моделями приобретает особое значение. Например, не требуется отдельное соглашение об использовании товарного знака дистрибьюторами (действует принцип исчерпания права). Допускается и заключение смешанного договора, содержащего, например, обязательства как по агентированию, в рамках которого могут устанавливаться ограничения прав принципала и агента по взаимодействию с другими лицами на определенной территории (п. 1 и 2 ст. 1007 ГК), так и по лицензионному договору, также предполагающему установление пределов прав и способов использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (ст. 1235 ГК). Для пресечения практики обхода требований антимонопольного законодательства, в частности посредством совершения мнимых и притворных сделок с намерением формально распространить на свою деятельность предусмотренные законом иммунитеты, требуется установить соответствие условий заключенного сторонами договора признакам договора коммерческой концессии
Выводы:
- Условия об ограничении возможности реализовывать чужой товар могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции только в случаях, если правообладатель и другие участники занимают существенную долю рынка (не менее 25 % в совокупности и 8 % каждый)
- Договор коммерческой концессии может структурировать отношения между правообладателем и дистрибьюторами, при этом по нему должно предоставляться право пользования не только товарным знаком (оно не требуется в случае исчерпания права), но также другие результаты интеллектуальной деятельности (например, ноу-хау, это должны быть основной ценностью передаваемой). Фиктивное включение объектов интеллектуальной собственности в предмет договора не исключает риск признания ограничительных условий актом недобросовестной конкуренции
- На ФАС лежит бремя доказывания, фиктивности условий договора в части передачи коммерческого опыта, стремление получить антимонопольный иммунитет как основной цели заключения именно договора коммерческой концессии, а не других. Важно наличие не любого негативного воздействия на состояние конкуренции, а только существенного с учетом конкретного состояния рынка и экономического положения сторон
Юридическая оценка: указанный подход Конституционного суда является взвешенным, направлен на борьбу с формальным использованием антимонопольных иммунитетов. Крупному бизнесу, использующему договор коммерческой концессии для структурирования отношений с дистрибьюторами необходимо обратить внимание на то, что в действительности является основной ценностью, передаваемой ими пользователям и партнером, основной акцент сделать на передаче коммерческого опыта, обучения, а также документально оформлять все передаваемые результаты интеллектуальной деятельности (включая программы для ЭВМ и БД, ноу-хау, объекты авторских прав и промышленные образцы)
Мы будем рады ответить на ваши вопросы о франчайзинге и антимонопольном регулировании
Тел. +7 499 990-72-35
Электронная почта: abp@abp.legal
